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学好用好劳动合同法-第4部分
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但她还是担心：自己现在42岁，三年后合同到期，如果被厂里终止了劳动合同，到那时，一个45岁的女人，到哪里去找工作呀？
想到这儿，她鼓足勇气，又找到了厂长，把自己的真实想法和担心如实地讲了出来，想取得厂长的同情。可是，厂长最终还是从不能为她一个人破例为由而拒绝了她的要求。
请问：厂里不给李师傅续签无固定期限劳动合同的做法符合《劳动合同法》吗？
该道试题的答案如下：
无固定期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。一般来说，按照平等自愿、协商一致的原则，无论是劳动者初次就业与企业订立劳动合同，还是合同到期后与企业续订劳动合同，只要用人单位和劳动者达成一致，都可以签订无固定期限的劳动合同。同时，《劳动合同法》第十四条中还规定，有下列几种特定情况之一的，只要劳动者提出或者同意与企业续订劳动合同且劳动者本人不提出订立固定期限劳动合同，则企业就必须要与该劳动者订立无固定期限的劳动合同：第一，劳动者在该用人单位连续工作满十年的；第二，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；第三，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。另外，《劳动合同法》第九十七条中规定：〃本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。〃
案例中的李师傅，与企业之间的劳动合同陆续续订过多次了，特别是在2008年后李师傅陆续又与该厂签订了两次一年期的合同。李师傅在上述劳动合同到期后，厂里再一次续签劳动合同时，已经完全满足了上述法律规定条款中的第三种情形，因此面对李师傅提出续订无固定期劳动合同的要求，企业应当依据《劳动合同法》的上述规定，与其订立无固定期限的劳动合同。
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第19节：三 劳动合同的三种期限（3）
除了上述必须续订无固定期限劳动合同的情况外，用人单位与初次到本单位就业的劳动者订立劳动合同时，也可根据本单位情况，与劳动者协商订立无固定期限的劳动合同。现实中，可以订立无固定期限劳动合同的范围比较广泛，除了从事一些临时性工作、季节性工作以及一次性工作的一般体力劳动者（也包括一些一般业务员）等，不宜订立无固定期限的劳动合同以外，都可以订立无固定期限的劳动合同。如单位的管理人员和技术、业务骨干，一般以订立无固定期限劳动合同为宜。无固定期限的劳动合同有利于劳动关系的稳定，有利于职工长期积累工作经验，不断提高工作水平。
关于无固定期限劳动合同，《劳动合同法》还给企业预留了一个过渡期。
法律链接
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
摘自《劳动合同法》
《劳动合同法》从2008年1月1日起才开始施行，在此之前，已经依法订立并且在《劳动合同法》施行之日仍然存续的劳动合同要继续履行，这句话不难理解而且易于操作，关键是〃本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算〃这句话。它的意思是说，在《劳动合同法》实施之前，企业与某个员工即使签了七八次一年期的合同都不算连续订立的次数，而是企业与员工订立劳动合同后，如果在2008年1月1日以后终止，企业要续订固定期限合同的时候，这次续订才算第一次。等到这次续订的合同期满了，还可以再续订一次固定期限的合同，这是第二次。以后再续订的话，就应该订立无固定期限的合同。所以并不是一到2008年就出现大量的无固定期限合同，根据上述过渡期的规定，我们可以预测，企业中大面积的无固定期限劳动合同应该是在未来的二三年后出现。
2．订立固定期限合同的弊端
现实中，虽然我国《劳动法》规定了三种劳动合同的期限，但实践中多以有固定期限劳动合同为主，有固定期限劳动合同已成为用人单位最通常和最普遍采用的合同期限。据不完全调查，劳动合同期限中有固定期限合同占整个劳动合同的三分之二以上，其中以短期合同为主，特别是一年期劳动合同非常普遍，还有更短的，如有的企业甚至一年内跟员工签订四次劳动合同。
这种短期化的合同所带来的问题至少有以下几个方面：
（1）一年一签的合同，使劳动者难有职业的稳定感，难以调动工作积极性。由于劳动者担心自己的命运，时刻寻觅下一个工作目标就显得十分必要和顺理成章。近年来出现的劳动者频繁跳槽的现象，实际上就是短期化合同导致的必然结果。在这种不稳定的心态下，劳动者很难将自己的命运与所在的企业联系起来，更不会集中精力去调动自己的热情与潜能。
（2）劳动者的素质得不到提高，企业的核心竞争力难以提升。企业发展的关键在人，劳动者的素质对于企业的发展有重要的影响。而短期化的合同，不仅使劳动者无心提高自己的能力，而且用人单位也时时提防劳动者跳槽，不愿投入人力、物力对劳动者进行培训，使劳动力一直在低水平徘徊。这也是我国近年技术工人严重匮乏的一个主要原因。
（3）用人单位大量使用劳动者〃黄金年龄〃的行为得不到有效遏止，劳动者的权益受到损害，影响社会的稳定。由于我国对有固定期限合同没有限制，用人单位往往反复一年一签，劳动者的黄金年龄过后，企业就立即终止合同，即企业只使用劳动者的青壮期，使不少中年劳动者面临失业风险。他们被推向社会，重新就业面临着极大的困难，而这些劳动者正值中年，如不能及时就业将对其本人及家人的生活构成威胁。这一劳动者群体不断扩大将演变为严重的社会问题，势必影响到社会稳定。
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第20节：三 劳动合同的三种期限（4）
当然，产生劳动合同短期化的原因是有其时代背景的。我国在高度集中统一的计划经济走向市场经济的过程中，形成了真正意义上的《劳动法》，这一过程也是国家用工转化为企业用工与劳动者自主择业的过程，这是一个〃公法私法化〃的进程。劳动合同期限制度成为这种转轨的重要手段，通过这种期限制度来形成市场机制。我国推行了一种以固定期限合同为主，无固定期限合同为辅的改革模式。当时的改革以劳动合同的签订、履行、变更、解除、终止，来调节劳动力的供求关系，其目标是既使劳动者有一定的择业权，又制约劳动者在合同期内履行劳动义务和完成应尽的职责，从而使劳动力有相对的稳定性和合理的流动性。在转轨中固定期限合同与无固定期限合同承载的功能各不相同。
经济体制改革初期，人们那种〃劳动者和企业通过劳动力市场双向选择，劳动者以工资为测量器和指示器在社会范围内流动从而以劳动力市场实现人员配置〃的期望，主要由固定期限合同来完成。无固定期限合同承载的则是让一些不适宜参与市场竞争的老年职工，以安置的方式退出或有限地参与市场竞争。这样一来，无固定期限劳动合同实际已演变为福利合同。签订无固定期限合同的意图是为了保护老职工，让人感到是一种照顾性的合同，是对老职工的一种福利。劳动部陆续出台的一系列规定和一些地方立法又将这一照顾扩大到更大的范围，甚至成为一种奖励措施。
由于我国目前使无固定期限劳动合同带有福利的特性，用人单位认为这种合同与其利润最大化的目标严重冲突，承担过大的负担和成本，因此，对这一合同十分排斥。另一方面，劳动者认为这一合同无疑是一个保险合同，一旦签订，用人单位即无法终止。而愿意签订这一合同的劳动者多数年龄偏大、技能偏低，使用人单位产生更大的抵触情绪。
于是，现实中我国的企业对于员工是否签订无固定期限劳动合同一事，常常处在进退维谷、不知所措的境地。企业一方面的担心是，如果不与工作满十年的员工续签无固定期限劳动合同，可能员工会认为企业不〃厚道〃或者是没有〃善待员工〃，影响员工对企业的归属感和企业的长远发展，甚至可能影响劳动关系的和谐；另一方面，企业又担心，如果与工作满十年的员工都续签了无固定期限劳动合同，则其中可能会有一部分员工认为自己已经进了〃保险箱〃，今后无论自己年龄多大、技能多低，均可以很舒坦地、没有顾虑地在企业干到退休了，以后的工作热情和工作责任心都大打折扣。只要他不出现《劳动法》或《劳动合同法》中可以由企业解除劳动合同的情形，企业就无法解除或终止其劳动合同。
在现有劳动合同制度下，企业要想处理好员工的劳动合同期限问题，确实需要用大智慧进行思考。企业还是要根据自身生产经营的特点和需要在合法的基础上，安排和设计本企业的劳动合同期限。
3．订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同的情形
案例
最近，大学应届毕业生小窦，到某中外合资公司应聘。经过面试，公司认为小窦完全符合要求，于是决定将其录用。
一天，小窦来到公司人事部，准备与公司商讨有关签订劳动合同的事宜。公司人事经理对小窦说：〃公司正在进行着一个新的项目开发，你来到公司后的任务，就是在这个项目中参与工作，所以，公司准备与你先签订一份以完成这项工作为期限的劳动合同。〃听了这话，小窦有点儿纳闷：〃我只听说过劳动合同期限一订就是几年，或者是无固定期限的合同，从来没听说以完成一项工作为期限的合同，公司规定的这种期限合法吗？〃
小窦将信将疑地与公司签订了劳动合同。但他仍然不知，从法律上讲，自己是否可以与公司签订这种以完成一项工作为期限的劳动合同？
劳动合同期限是指劳动合同起始至终止之间的时间，或者说是劳动合同具有法律约束力的时段。劳动合同具有法律约束力的生效时间，一般为劳动合同双方的签字时间或合同中约定的生效时间，其终止时间为合同期届满或当事人双方约定的终止条件出现时间。
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第21节：四 关于试用期的相关规定（1）
劳动合同期限具有如下特征：
（1）劳动合同期限属确定性规范，其确定性指劳动合同中必须有此项内容，且以书面条款形式作出明确具体的表示；
（2）劳动合同期限必须是经过当事人双方协商一致的意思表示；
（3）劳动合同期限和当事人的权利义务密切相关，在劳动合同期限内，用人单位和劳动者必须按法律及劳动合同的约定履行义务、行使权利。
现实中，一般情况是，劳动合同的生效时间与成立时间是一致的。例如，员工到公司报到上班的当天签订劳动合同，此时劳动合同的生效时间和成立时间就是一致的，即劳动合同的生效时间和成立时间均是该员工上班的第一天。但有时，劳动合同的生效时间与成立时间也可能是不一致的。例如，有些企业的招聘流程是，从新员工的劳动合同订立到该员工正式报到上班有一定的时间距离，在员工报到上班之前，虽然双方的劳动合同已经签署，但劳动者不需要提供劳动义务，当然企业也不需要支付工资，此时双方没有劳动法上的权利义务关系，这种情况下，劳动合同虽然成立但尚未生效。当然在合同成立与生效的这段时间差里，合同也并非全无任何效力，双方此时应互相承担合同履行的准备义务。例如，劳动者应保持其劳动力处于可随时或按照约定的时间开始工作的状态，而用人单位也应保证在劳动者准时报到上班时，提供其工作和劳动条件。
四 关于试用期的相关规定
《劳动合同法》中关于试用期的规定还是沿用《劳动法》的思路，即试用期的长短受合同期限的限制：当合同期限比较短的时候，试用期就不能太长；当合同期限比较长的时候，试用期可以相对长一些。如表2…3所示：
表2…3《劳动法》与《劳动合同法》关于试用期的规定
《劳动法》 《劳动合同法》
第二十一条劳动合同可以约定试用期。
试用期最长不得超过六个月。
第十九条劳动合同期限三个月以上
不满一年的，试用期不得超过一个月；
劳动合同期限一年以上不满三年的，试
用期不得超过二个月；三年以上固定期
限和无固定期限的劳动合同，试用期不
得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一
次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同
或者劳动合同期限不满三个月的，不得
约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同
仅约定试用期的，试用期不成立，该期限
为劳动合同期限。
案例
梁某被某住宅工程有限公司录用后，签订了为期一年的劳动合同，其中约定试用期三个月。上班后，梁某被分配到由白经理主管的市场部工作。经过一段时间的考察，白经理认为：〃梁某在试用期间，工作表现良好，符合岗位要求。〃于是，在梁某工作满两个月之际，经请示总经理范某同意，准备给梁某办理提前转正手续。
可是，还没等梁某的转正手续办好，白经理就被调离了公司。白经理在离职交接时，又遗漏了梁某提前转正之事。就这样，梁某转正一事被拖了下来，直到试用期满时也没解决。
一天，公司人事部经理找到梁某，告知他公司又决定将他的试用期延长一个月，原因是：〃与同事关系不融洽，纪律性不强。〃公司就这件事征求梁某意见时，问梁某是否同意延长试用期，如不同意，公司就立即解除双方的劳动合同。无奈，梁某只好同意延长了试用期。
试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方的情况而在劳动合同中约定的特定期限。劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作才能体现出来，同时，劳动者通过实际工作也能了解到在用人单位工作的具体情况，试用期是企业与新员工进行双向考察和熟悉的时间缓冲区。企业要考察新员工是否能够适合岗位的要求；新员工也考察自己是否乐意在企业工作。
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第22节：四 关于试用期的相关规定（2）
试用期与劳动合同期限既有联系又有区别。无论是试用期还是合同期，当事人都应当按照劳动合同的约定行使权利、承担义务。试用期应当包含在劳动合同期限之内，试用期应当是劳动合同期限的一部分。
《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过六个月。在《劳动法》实施的十几年中，滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍。例如，一些用人单位对于新招用的员工，不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期。还有些企业与员工签订一年期限的劳动合同，却有半年是试用期。甚至有些生产经营季节性强的企业还将试用期与劳动合同期限合二为一，如，签订半年的劳动合同，试用期为半年。
针对上述试用期被企业滥用的现状，《劳动合同法》第十九条对试用期期限作了细致和严格的限制性规定，请看表2…3中所列举的《劳动合同法》第十九条的具体内容。由此我们可以看出，案例中的公司与梁某在订立劳动合同时，约定的试用期是不合法的。公司与梁某约定的劳动合同期为一年，试用期却为三个月，违反了〃劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月〃的法律规定，另外，公司在履行劳动合同期间又进一步提出延长梁某一个月试用期的提议，显然，这更是侵犯梁某合法权益的行为。梁某可以利用法律来抵制公司的错误做法。
案例
一天，程工程师（以下简称〃程工〃）被某住宅工程有限公司录用，签订了为期一年的劳动合同，其中约定试用期两个月。试用期工资是1800元，试用结束后的工资为3000元。当时，经理还口头向程工许诺，如果在试用期表现出色也可以提前转正。试用期内，程工努力工作，表现出色，果然被提前转正了。
一年的劳动合同很快期满了，公司同意与程工续订一年的劳动合同，但公司强调还需有两个月的试用期。为不失去这份工作，程工答应了，且干得更加辛苦认真。
转眼又一年过去，又到了续签劳动合同时，公司再次提出要约定两个月的试用期，程工发现自己的岗位并未发生变化，而试用期已经使用第三次了。于是质问公司人事经理：〃怎么还有试用期！公司要是不想用我，可以直说呀，或者直接终止我的劳动合同，干吗非要试用一次又一次？〃程工越说越气愤，〃我真成了名副其实的试用员工！我想请问一下，国家规定的试用期到底应该多长？有没有次数限制？〃
公司与程工签订一年期劳动合同，约定两个月的试用期，是合法的。但这并不是说，公司与程工约定的劳动合同试用期就没有问题。公司的问题就在于，反复给程工设定了多次试用期。
针对企业对员工滥用试用次数的现象，国家劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定：〃用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。〃《劳动合同法》第十九条更进一步严格规定：〃同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。〃而案例中的公司，在程工工作岗位没有任何变化的情况下，为其设定了三次试用期，显然违反了〃劳动者只能试用一次〃的法律规定。
另外，《劳动合同法》也对劳动者在试用期的工资做了规定。
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第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
摘自《劳动合同法》
这个条款规定得很明确，即企业支付给在试用期的员工的工资不低于同岗位的最低档工资，或者不少于他正式工资的80％。这是对员工试用期工资权益的保护。
为了确实保护劳动者利益，依法订立劳动合同，正确制定试用期条款，企业人力资源管理者在代表企业与员工签订和续订劳动合同时，应当对上述规定有清晰的认识和理解。
对于用人单位来说，应该研究怎样用好试用期。需要说明的是，企业在决定试用期期限的长短时，首先考虑的是要符合法律规定；其次还要考虑每个岗位的技术复杂程度。技术复杂程度高的岗位可以设定时间相对长一些的试用期，技术复杂程度低的岗位就可以设定时间相对短一些的试用期，如保洁工、装卸工等没有什么技术含量的岗位，试用几天就可以了，没有必要设定几个月的试用期。现实中，确实有些用人单位动辄规定试用期为三五个月，甚至半年，恶意用足法定试用期限上限，这加重了劳动关系的不平等性，增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。
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第23节：四 关于试用期的相关规定（3）
另外，通常试用期的薪酬水平比正式员工要低一些，这也就是为什么一些新员工要求缩短或取消试用期的原因。对于试用期的员工工资问题，用人单位应该严格按照《劳动合同法》第二十条的规定执行。
工作中，企业应根据每位新员工的条件、职位或岗位的不同，灵活使用试用期。比如有些企业规定试用期期限不能长于法律规定的上限，同时赋予部门经理对试用期内的优秀员工有提前转正的建议权。如果部门经理认为某位试用期新员工工作表现优异，就可建议企业与该员工协商缩短原来约定的试用期限。企业采纳部门经理的建议后，可使这位新员工提前结束试用期。这样做有两个好处：
（1）既使试用期显得灵活，又体现了不同新员工之间应有的差别；
（2）部门经理对试用期限的调整有建议权，会使部门经理与新员工的关系更加融洽。
现实中，有些企业对所有员工一概而论地决定不设试用期，这样的做法是不科学的。一般来讲，约定试用期的好处是显而易见的，因为面试毕竟不等同于实际工作，新员工的有些问题很容易会在面试中隐藏过去，特别对于那些没有标准化面试的中小企业更是如此。
至于员工在试用期内，企业能否随时解除其劳动合同的问题，其关键点就在于，该员工是否符合录用条件。而在操作中怎么判断是否符合呢？我们认为，应当首先看其是否符合最低的法定就业年龄，是否符合招用时企业规定的文化、技术、技能、品质等录用条件，以及企业在录用条件中规定的胜任工作标准等。无论该员工是完全不符合录用条件或部分不符合录用条件，都必须由用人单位提出合法有效的证明。另外，关于试用期的长短，一般以劳动合同的约定为准。但若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间，则以法定最长时间为准；若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由解除员工劳动合同。
综上所述，建议企业在使用劳动合同试用期的问题上，应注意做好以下几个方面的工作：
（1）在进行人才招聘之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。同时在招聘时将上述录用条件向应聘者公布，并注意以下问题：
①通过媒体等公布招录信息的，同时公布招录条件，并予以保存；
②通过中介招录员工的，由中介组织在招录条件上盖章或者签字确认，保留证据；
③自行招聘的，制作详细的招录条件，由被招录员工阅读并签字确认；
④在双方订立的劳动合同中明确录用条件。
（2）对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察。
（3）发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。
（4）证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除。否则，试用期过后就会带来麻烦。
五 员工培训与服务期
职业培训是提高劳动者素质的重要手段，《劳动法》第三条规定：〃劳动者享有……接受职业技能培训的权利。〃第六十八条规定：〃用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。〃根据上述规定，单位对员工进行的安全卫生培训、技术工种的上岗前培训以及提高员工岗位素质的培训是用人单位应尽的义务。
从目前的情况来看，国内大多数企业在开展内部培训，特别是无需货币支付的岗前培训、轮岗培训方面还是能够履行义务的。而对于那些需要企业提供专项培训费用的培训则不是很积极。一方面是出于控制成本的考虑，另一方面是日益增多的员工接受培训后违约跳槽的现象挫伤了企业的培训热情。解决后者的一个较好的办法是，企业利用法律手段，通过签订《培训协议》等合同来约束员工，要求员工接受培训后履行为企业提供服务期的义务。协议中明确员工接受某类培训后在本公司的最短服务期限，同时约定，如果员工在服务期未满前离职，应赔偿企业花费的培训费损失。这种做法对企业的培训投入可以起到一定的保护作用。
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第24节：五 员工培训与服务期（1）
案例
某公司从国外引进了一套新型加工设备，由于该公司的技术人员无法掌握这套设备的全部技术，于是将一名高级技术人员黎某派往国外参加技术培训，以便全面掌握新设备的有关技术。
公司与黎某签订《培训协议》后，便送黎某到国外接受培训，为此公司花费专项培训费用近20万元。黎某回国后，公司在他的指导下很快解决了技术难题，取得了丰厚的经济效益。
没想到，三个月后，某外资企业以月薪1？3万元的高薪〃挖走〃了黎某。黎某向公司提出：〃我已将这套技术全部传授给了你们的技术人员，我的任务已经完成了，我要求提前离职。〃公司经理坚决反对：〃我们�
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