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法律的经济分析-第8部分
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赔偿在实际上的作用如何呢？芝加哥城市复兴计划的实证研究发现，在国家征用权问题上，高价值土地取得比公平市场价值高的价格，而低价值土地则取得比公平市场价值低的价格，而且这绝非偶然。这种格局的出现有以下三方面的原因：第一，政府依被占用土地价格而变更其在一个案件中的法律服务投入的能力严重地受限于控制征用案起诉的规章。结果是，政府趋于在涉及低价土地的案件审理中花费过多，而在涉及高价土地的案件审理中花费过少。第二，由于案件审理的固定成本或最低成本对双方来说都是很大的（当标的为低价值土地时，成本更大），它们在鼓励原告低成本地和解此类案件方面的作用并没有与其鼓励政府为避免诉讼固定成本而提出更优惠的和解报价的作用完全抵消，因为政府可能将这些成本分散到同时计划征收的一些土地上。第三，如果计划同时征收的土地是同质的，政府就有附加的规模经济（additional economies of scale），因为这保证了政府法律努力的有效加强。而且，在实证上而言，低价值土地比高价值土地更趋于同质（homogenous）。
3．8污染：公害和地役权处理方法
工厂烟囱冒出的黑烟弄黑了附近居民区的洗涤物和窗帘，而且增加了呼吸系统疾病的发生率。以分析而言，这一问题类似于机车火花例证：以黑烟损害和避免黑烟损害的成本总量（Sum of Cost）最小化为目的来配置权利和义务。各种可能的调整方法是这样的：工厂可以安装制止冒烟的设备；或是工厂停产；再则受污染的住家可以安装空气净化设备或迁离工厂附近地区。在解决这一土地使用冲突中，上述办法中哪一种办法或是否有其他办法成本最低呢？这一问题比机车火花的例子更难以回答。主要是因为污染对人体健康的影响至今还未被清醒地认识到，同时污染的审美成本也难以衡量。这样，正确的权利初始分配选择就显得非常关键，因为很高的交易成本可能将使通过随后市场交易来纠正错误的初始权利分配成为泡影。
现在，该是我们更细致地研究高交易成本原因的时候了。在本章中已提及的、通常为经济学家们所强调的一个因素是，交易当事人数量众多。还有一些其他因素，诸如，会在特定法律背景下显得很重要的精神无能（mentalincapacity，参见4．7）。而且，当事人数量少并非是低交易成本的充分条件。如果双边垄断是一项两人交易中的重要因素，即当事人双方都没有更佳的交易对象可供选择，那么交易成本可能是相当高的。诉讼案件和解中的谈判便是一个例子。原告只能与被告和解，被告也只能与原告和解，在双方都愿选择的和解与成本更高的诉讼之间存在着一个价格差。但是，由于确认这一价格差的成本可能是很高的，所以双方当事人可能会在此价格差幅度中进行讨价还价时花费大量的时间和资源。事实上，每一方都可能决心要独占他们永远不可能达成协议的交易带来的更大部分潜在利润。
虽然潜在性价值最大化交换的受挫是双边垄断最惹人注目的结果，但它并非是通常的结果。一般情况下，双方当事人会以相互满意的价格进行协商。由于因双方当事人都想独占尽可能多的交易利润而引起的交易成本是一种社会浪费，所以双边垄断仍然是一个严重的社会问题。它们改变了当事人的相对财富，但并没有使社会总财富增长。我们将要看到，普通法的主要推动作用正在于缓解双边垄断问题。
如果交易成本高到一定程度时（如高于简单双边垄断交易的常规成本），特别是如果它们高于交易价值时，交易就不会发生了；因为双方当事人都可由放弃交易而受益。在这种情况下，社会损失就不是等同于交易成本，而是等同于被放弃的交易的价值了。
交易成本在双边垄断和众多参与交易当事人这两个因素同时发生时达到最高，而且这种事件同时发生的可能性是很大的。例如，如果住宅所有者有免受污染的权利，那么工厂想要享有污染权就必须从每一住宅所有者那里取得。如果1000个住宅所有者中有1个拒绝对此达成协议，那么工厂从其他999个住宅所有者处购置的权利是没有任何价值的（为什么？）。由于坚持不合作者（holdout）可能提出很高的价格，正如我们在上节提到的通行权例证一样，而且每个住宅所有者都有延迟与厂商达成协议的激励，所以谈判过程可能会被无限制地拖延）。
如果不是住宅所有者享有免受污染的权利，而是工厂享有污染权，那么如果住宅所有者想免受污染就必须联合起来购买工厂的污染权。交易成本仍可能是很高的。为了“坚持不合作”或“搭便车（free ride）”，每一住宅所有者还是都有迟缓与工厂商议步伐的激励。他将会这样想：“如果我拒绝支付购买价格中我的公平份额，其他比我更深切地关注污染的人就会补足这一差额。这样，工厂就停止排污，而我也就随其他人一起受益，但我的成本却为零。”如果这种人很多，在住宅所有者中克服商议拖延的成本将是很高的，所以这一交易也可能实行不了。
在高交易成本和绝对（即，不受限制的）权利面前，无论是工厂有权污染还是住宅所有者有权免受污染，都可能会造成低效率。如果工厂有绝对污染权并由于交易成本的阻止作用，它就不会有缴励去停止（或减少）排污，即使停止排污的成本可能比住宅所有者受污染的成本低得多。相反，如果住宅所有者享有免受污染的绝对权，那么他就不会有自己采取行动来减少污染影响的激励，即使他们这样做（也许是迁离）的成本比工厂不排污或少排污的成本要低。
普通法对污染实施的最重要的救济手段是公害法——一种关于妨碍使用和享受土地的侵权法。用于决定公害的最常用的标准是不合理的妨碍，这种标准允许对以下因素进行比较：（1）污染者减低污染所承受的成本；和（2）受害人忍受污染或自行消除污染的成本下降。这是一种有效率的标准，但至今没有人认为公害法已对污染产生了很大的影响。这里存在三方面的理由：第一（纯理论性的），免受污染可能是一种优质货品——对它的需求将成比例地受收入增加的影响，所以这种需求在近来才有所增加，但其在贫困国家这种需求依然很小。第二，污染者和受害者往往由于小而多以至于无法认定，污染的医学、审美和其他损害又难以衡量，汽车对空气的污染就是一个极好的例证。难以处理的大规模集团诉讼（诉讼原被告双方人数众多，面临困难的衡量和救济问题）就成为必要但却是不可行的。这提出了第三方面理由：对污染实施广泛的成文法管制（在第13章中讨论）已经替代了污染争议这一大领域中的公害法救济。
假设妨碍邻居对其土地行使使用权和享受权的土地使用是在邻居到来前发生的。也许一个工厂发现他附近的地方正在逐渐变成居住区，来自工厂的污染降低了居民区财产的价值，而且其降幅高于工厂停止运营的成本。依据应被贴切地称为“来接受公害（ing to nuisance）”的原则，新来者无权起诉要求关闭工厂。但大多数州都拒绝接受这一原则，而且在经济学理由上他们这样做是对的，因为交易成本可能会阻止市场对工业和居住用途的相对价值的变化进行调整。这应被看作是对工厂主“不公”吗？不必要，因为他起先为这块土地支付的价格就可能为反映工厂有一天会因公害而关闭的可能性而有折扣（参见3．12）。
当然，为了申明本书中经常提及的观点，我们需要提出：让法院来决定市场价值，总是存在错误的风险。在一个公害案中，法院会努力使这种风险最小化。被告的饲料场所散发出的臭味使附近（在饲料场运营后建设的）居民区发展价值得以下降。依据开发商的起诉，法院以公害为由要求关闭该饲料场，但其条件是原告支付饲料场关闭或迁移的成本。如果开发商知道这一规则，那么他就会预见性地以低于饲料场迁移或关闭的成本在其他地方从事开发。这样，土地的冲突使用的成本就会被最小化。但是，由于取得关闭成本或迁移成本的权利将降低饲料场所有人在考虑周围环境发展计划的情况下对其新饲料场的选址作出最佳安排的激励，这也不是一种完美的解决方法。
另一种可能解决污染问题的普通法方法可以从飞机噪音的法律处理中得到启发。以极低高度飞行的飞机所有者对直接在下面的财产的所有者因飞机噪音造成的财产市场价值减损负有法律责任，无论财产所有者的成本是否超过飞行的收益。但是，财产所有者也不能将这种侵害看作是非法侵入。由此他也不能强迫航空公司与之进行谈判，但他能强迫航空公司征用地役权（easement）而继续在其上空飞行。如果噪音消除办法的成本高于直接在下面的财产所有者所受之噪音损害，那么航空公司大概就会征用地役权了。如果噪音损害高于噪音消除办法的成本，那么航空公司就会采用噪音消除的办法解决问题。可以想象的是，如果最便宜的噪音消除方法恰巧是给直接在下面的房屋隔音，由于其前提是这种支付要比航空公司的责任负担成本低，所以航空公司就乐意为房屋进行隔音支付费用。但是，高昂的交易成本可能会妨碍这一结果的产生。如果真是这样，那么永久土地征用权方法可能不会比公害方法产生更高效率的结果（为什么？）。但这总比非法侵入这种解决方法好。如果直接在下面的财产所有者有权免受飞机噪音侵害且此种权利不能被强迫出售，即如果他们可以禁止飞机飞越其上空，那么，高效率的解决办法就是航空公司继续进行噪音污染和直接在下面的所有者忍受噪音或对其房屋进行隔音，在这种情况下，市场就不起作用了。飞行航线下的每一个房屋所有人都有不合作的激励，而航空公司由于没法以合理的价格从每个免受噪音污染的房屋所有者处购买全部权利，而不得不中断飞行或采用噪音消除办法。从假设可以看出，这两种解决问题的措施都是低效率的。
然而，永久土地征用权方法的一个问题是，一旦航空公司断定噪音消除方法的成本高于这种方法因减除它对直接在下面的所有者的法律责任所得的收益，他就会通过取得地役权而有权在很高程度上实施其噪音排污，它决不会去考虑能促使其成本下降和效率上升的方法。因为未来更低程度噪音的收益可能会完全对直接在下面的所有者有益。这一问题可能通过创设限时噪音地役权（time－limited noise easement）而得以解决。但这种解决方法却产生了一个新的问题。转让了永久噪音地役权的财产所有者从此以后会尽一切努力采用任何成本低于其财产增值的噪音消除措施，而目前的地役权制度下的财产所有者就没有这种激励了，因为财产所有者所采用的任何降低噪音损害的措施都会以同样的数量降低其在下一阶段可能收到的噪音地役权的价格。
3．9土地不相容使用的其他解决方法；财产权与契约权、禁令救济与损害赔偿救济之间的区别
如果一个人或公司已拥有全部受影响的土地，那么在机车火花、工厂排烟及其他相互冲突的土地使用例证中达成有效的解决方法可能要简单得多。一个单独工厂所有者或受烟污影响的住宅财产所有者都想使其两种财产的合并价值最大化。这是正确的经济目标，并且达成该目标的努力不会由于与许多独立的所有者达成协议的成本而受阻。
为什么这种合并非常罕见呢？其原因是：第一，购买所有受影响的财产所需要的管理成本可能是相当高的，因为它要求与众多个别权利持有者进行交易。第二，一个单独的公司也许没有能力在一个不相关的市场中进行有效率的运作，如工厂生产和住宅用房地产、铁路经营和农业、航空港管理和不动产。公司在两个市场上的成本可能要比专营某一市场的成本高。大而全也是成本的一个根源，因它会对下层管理人员失去控制。额外成本可能抵消由有效解决土地不相容使用问题而获取的节省性收益：
用单一所有权方法解决冲突土地使用问题已为那些（大多数）允许强制组合化（pulsory unitization）的石油天然气州所采用。通过这种方法，只要油气田的绝对多数（通常为2／3）的所有者同意在共同所有权（mon ownership）下经营油田，那就可以将多数所有权组合起来。为什么一致同意（unanimity）的规定会是低效率的呢？就强制组合也是一种解决方法而言，问题是，石油和天然气开采权所有者将在一个实际上为他们共有的地下油气层中抽取油气，那么每人都会竭力去打大量的油井以尽快地抽取尽可能多的油气，尽管打较少的井和较慢地耗尽资源会降低全油田的总体成本并增加总体油气产量。
另一种具有一些单一所有权作用、但却能避免专业化不足（underspecialization）问题的方法是限制性契约（restrictivecovenant）。土地开发者将使其整体财产价值最大化，但可能不想支配它。一种可能是在买卖契据（deed）中包括了防止可能减少总体财产净价值的土地用途的限制性条款。这样的限制性条款将随土地的转移而转移，这意味着它对任何现在和未来的土地所有者都有法律效力，而且可由原购买人的继承者执行。购买人和其继承者对开发者仅仅具有契约责任是不够有效的，因为开发者完成土地开发后对实施责任没有任何未来权益（其障碍是如何产生的？）。无论如何，这样的契约不可能因原购买者而对新购买者也有约束，除非第二购买者知道或有理由知道原所有者与其邻居缔结的契约。而且，不能要求第二购买者自愿地遵守限制性条款；因为，虽然依据假定限制性条款增进了土地的整体价值，但如果任何其他人都遵守限制性条款，那么不遵守限制性条款的所有者的那块土地会有更高的价值（为什么？）。所以，购买者只有当得到补偿并要求这样做时，才会遵守这种限制性条款。但是，他无论如何也不可能得到太多补偿。如果其他财产所有者人数众多，他们就难以克服自己人中的坚持不合作问题。并且，即使他们遵守了限制性条款，也将会毫无得益，因为，如果现时所有者出售其土地，那么其他所有者可能不得不全部重新与购买者进行交易。（为什么是“可能”？）
这一讨论着重强调了财产权与契约权之间的经济差异。财产权排斥所有其他人对某一物品的使用，除非依照所有者的主张和条件；而契约权只排斥契约的另一方当事人。没有创设财产权自由的契约自由不会使资源使用最佳化。如果A从B处购买了在B土地上耕作的权利，但B无权排斥他人在其上耕作，A（像B在他面前一样）就不会努力去最好地开发这块土地。同样，如果没有财产权，在公共牧场例证中过度放牧的问题还是得不到解决，即使使用牧场的牧场主将他们的权利出售给单一个人或公司。新的牧场所有者通过向将其权利出售给他的牧场主收取继续使用牧场的占用费而降低了拥挤程度；其后，其他牧场主也将开始在那牧场上放牧他们的牛群，且他们没有交费的义务。这样，拥挤依旧，过度放牧又重新抬头。
限制性契约有两方面的局限性：其一，它们一般只适用于大面积区域初始单一所有权的相当特殊的情况。它们无法解决典型的污染问题，因为很少有这样的情况：一块包括了一个工厂和所有或大部分受排烟影响的居民居住的大面积土地是基于共同所有权的。（为什么不强制工厂对居民住宅实行征用呢？）
其二，限制性契约制度在面对是以改变冲突性土地使用相对价值的变化时显得过于僵死而不灵活。一个土地所有者想将他的土地置于限制性契约所禁止的用途，就必须经得全部参加契约的财产所有者的同意。如果这种人很多，那么交易成本可能会过于高昂而抑制交易进行。所以，有些契约规定，除非受影响的土地所有者多数同意契约展期，限制将在一定年数之后失效。而且法院也可拒绝强制执行限制性契约，其理由是它已过期以及被契约所禁止的土地使用现已明显地比契约所保护的土地使用具有更高的价值。
如果法院拒绝禁止违反限制性契约的行为而只要求对胜诉原告进行损害赔偿，那么失效契约问题可能并不很严重。损害赔偿责任对其为使被告财产的增值高于这块土地上其他财产减损的违约行为没有威慑作用；因为从假设看，损害赔偿责任的成本要比他违约的收益额小。相反，法院的禁令（injunction）却将潜在的违约者置于航空公司或铁路的同等位置，航空公司的飞行可以为直接在下面的财产所有者所禁止，铁路可因被指控为对要求结束其通行权的财产实施非法侵入而被禁止。为了使法院的禁令得以撤销，潜在的违约者将不得不与每一权利持有者进行商议，还可能对一些坚持不合作者支付过高的价格，甚至有可能无法完成交易。
限制性契约的灵活性已使越来越多的开发者成立起被授权修正可能与其财产有关的土地使用限制房屋所有权人协会。这种处理高交易成本问题的方法类似于我们将在以后有关章节讨论的方法，即商业企业。除了这一解决冲突性土地使用的私人措施以外，当然还存在有一种公共解决方法：分区制（zoning）。两种类型的分区制是有区别的：隔离使用分区制（seperation－of－uses zoning）将城市或其他地方性行政管理单元划分成若干个区域，而在每一区域中只允许一种特定的土地使用。这样，就存在许多独立的区域，如高层公寓建筑区、单一家庭住宅区、商业区、工厂区等等。排斥性分区制（exclusionaryzoning，这词常被用作贬义，但在此处是中性的）开始是为比市和县更小的行政单元采用的，而现在却为在总体上排斥土地的某一种使用；一个要求地块面积最小化的农村会采用排斥性分区制。隔离使用分区制的主要问题是，它是否起了很大的作用。即使没有分区制，人们也难以发现住宅和工厂会紧紧相邻。住宅房地产通常要比用作工业目的的房地产价格高（为什么？），所以，工厂主不会将他的工厂建在住宅区内，除非他是为了敲诈勒索，而对此公害法应该有能力有效地解决。
排斥性分区制比隔离使用分区制更有可能影响土地使用。在一大块土地上建一座高层公寓楼可能要比只建一间房子具有更高的价值，至少如果像开发者常做的那样（为什么？），不考虑其对社区其他房屋所有者影响时是这样。这些影响可能包括公路和停车场的拥挤、像学校这样的市政设施负担的增加。但是，也请注意：
（1）如果对高层建筑居民收费，以弥补由于他们使用学校和街道引起的额外成本，那就不会存在能证明排斥性分区制合理性的外在性（externality）了。
（2）尽管排斥性分区制在原则上可能具有高效率，但在实践中可能远不是这样。那些起草和实施市区划分令（zoningordinance）的公共官员的激励，可能会导致他们远离效率目标。我们将在第19章和第23章中论述。
（3）排斥性分区制有从穷人向富人重新分配财富的倾向（为什么？）。
我们将限制性契约作为一种使土地使用成本内在化的手段进行了讨论，但这并不是伴随土地（即可作为财产权实施）的承诺（通常被称作地役权或地役）在逻辑上具有的必要特征。假设土地卖方给买方允诺，他不与买方竞争出售他的物品和服务，或者他将在20年之内每年以固定低价向买方出售木柴。这些许诺应该随土地转移吗？普通法的答案是否定的。因为它们并不“接触和涉及（touch and corcern）”土地。但是，如果卖方（在本例中他自己保留有一块邻近土地）允诺，决不建造可能阻断买方视野的围篱，这样的许诺就应随土地转移。即，即使卖方继承人不知道这许诺，它对卖方利益的继承人也是有法律效力的，因为这种许诺涉及的是土地的实际使用。
为什么要有区别呢？问题之一是，由于财产权利束中的太多分支权利，使之增加了财产转让的成本。另一个问题是，在没有登记制度的情况下，不安排土地使用这一允诺本身也是难以实现的，而这种登记制度正是英国所没有的。在我们前两个例证中，卖方可能早该从买方的邻近迁离。对商议购买卖方财产的人们来说，决定他是否拥有可能会约束他们的合约是很困难的，尽管他们没有知识和理由去知道这些合约，因为这种合约是另一个不动产所有者的财产权，这是所有者可以对整个世界实施的。你能明白这一讨论的类推吗？即，为什么财产权在基础研究中得不到确认呢？我们可以说效率要求财产权在某种意义上应是开放的和为公众所知的吗？这一观点怎样才能与商业秘密保护相协调呢？“接触和涉及”规定在财产权必须公开登记以保障实施的制度下确实有其一定的道理吗？
我们已经几次在救济意义上看到了与其他种类的合法利益相区别的财产权，并且这一观点现在已被普遍化：在交易成本高昂的冲突性使用情形下，资源按其最高价值使用配置是通过拒绝因财产所有者权利受侵害而给予其禁令性救济而代之以损害赔偿救济（为什么？）这种措施才促成的（参见4．12）。一个相同的推论是，非法侵入法（参见3．8）应该是低交易成本情形下处理越界的制度，而公害法应是高交易成本情形下处理越界的制度。前者通过拒绝考虑侵入者行为的价值而将交易引入其应属的市场；而后者通过允许比较冲突性行为的价值而努力促成市场交易的结果（像可能进行但并没有进行的交易）③。
但如何才能解释著名的布默案（Boomer u。Atlantic CementCo．）的结果呢？法院没有适用通常的合理使用标准而主张，公害是对他人土地享用的实质性妨碍。这是一个类似于非法侵入的标准，而且原告很少（一个被告——喷撒粉尘的水泥厂），所以有人会认为法院将发布关闭工厂的禁令。但法院并没有这样做，它认为：如果被告对原告因其公害引起的损害进行赔偿，它不发布禁令就是行使了公平的自由裁量权。
如果交易减本很低，这就可能是一个错误的结果；但尽管当事人很少，交易成本依然很高。这一案件在事实上是双边垄断的显著例证。水泥厂已耗资4，500万美元，虽然实际损失会更高或更低，但这也是强制关闭工厂的大概成本（为什么？）。公害对原告的成本只是18．5万美元。所以，任何在18．5万美元和4，500万美元之间可解除禁令的价格会比执行禁令对双方当事人更有利。这是一个巨大的议价范围，将使每一当事人投入极大的资源来尽可能多地占有议价范围。法院的创新性救济方法避免了这种昂贵的讨价还价。
不可避免地略带学究味的术语有必要在此得到解释。我们已在财产权界定和转让意义上讨论的土地不相容使用问题，它也常常被人们用“外在性”术语进行讨论（就像我们在本节开始时做的那样）。除非法律强制，除非铁路就是农场所有者，否则铁路就不会在其决策中考虑由机车火花引起的对农民作物的损害。这种成本对其决策过程是外在的。［什么是“外在收益（external benefit）”呢？］“外在性”这个词是非常有用的，但它也有可能使人产生误解。它表示，机车火花案的正确解决方法是将责任归于铁路，尽管在此并没有假设铁路比农民更应该承担火花损害的成本。如果铁路和农业经营的联合价值可以通过停止作物生产、代之以更耐火的作物、或将作物移至离开铁路通行权道路一定距离的地方而得以最大化，那么将责任强加给铁路就是不适当的。尽管“外在性”被界定为对市场决策过程而言是外在的，而不是对加害人而言是外在的，但它还是有可能会使人产生误用。因为，如果交易成本低的话，即使存在外在性，市场仍有可能有效率地运行。实际上，交易成本低了就不会有外在性——你能明白为什么吗？
3．10可分所有权——地产
可能有一个以上的人对同一事物拥有财产权。我们的共同油层资源就是这类例证之一。一个更为传统的例证是土地上的不同“不动产物权”。不动产的财产权可能在土地终身租用人（life tenant）和剩余遗产继承人（remainderman）之间、联合承租人（joint tenants，财产共有权的一种特殊形式）之间、佃户和地主之间进行分割，或以其他方式进行分割。这种分割（无论它是共存但非排他的，还是排他但限时的）与铁路通行权和农场、航空港和直接在下面的居民社区之间的独立所有权一样，会产生出使土地低效率使用的激励。这一问题已在19世纪有关爱尔兰的贫穷情况中得到了广泛的讨论。在那里，大部分的农民是佃户。由于在不动产固定附着物原则（doctrine of fixtures）下（租约期满时，任何由佃户创造的附着财产都应成为地主的财产。你能为这一原则设想一条经济学理由吗？），任何超过租约期限的土地改良都将会使无法补偿的收益转移到土地所有者名下，所以，佃户也就没有任何改良土地的激励。在表面看来，这一观点好像违反了科斯定理。那么，为什么地主不在租约中同意对佃户进行的土地改良给予补偿呢？例如，为什么不在租约期满后，将土地净收益的一定百分比给予佃户呢？
过去和现在都存在地主与佃户之间达成的某一种分成协议（sharing agreement），但他们不是总这样做，事实上，佃农制（tenant farming）通行的地方，谷物交租制（share cropping）也通行。假设地主愿意提供土地、种子和肥料，而农民同意提供劳动力。并且，双方同意其作物收益各为50％分成。用一个简单的例子就可以表明，这样的结果不会是最佳的。假设，如果农民每周多工作两小时以改良土地，那么他就为农田产量增值2美元（除去其他时间以外的其他额外成本）。而他放弃�
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