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法律的经济分析-第52部分
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联邦最高法院已对此作出了严格的限制：如果没有违反宪法第一修正案，各州就不得在此限制之外对诽谤实施救济性矫正。尤其是，在没有证明被告知道诽谤的虚假性或放任对其真实性不作判别的情况下，这些限制就不允许社会知名人士（虽然他们在通常情况下不一定全是政治家或公职人员）取得损害赔偿。而那些并非社会知名人士的人们就会拥有广泛一些的诉讼权利，这种差别是有其经济理由的。与普通人相比，社会知名人士更容易通过新闻媒介来对诽谤者进行答辩。而且对宪法第一修正案的价值而言，由于答辩维护了未管制的思想市场，所以它的成本低于诽谤诉讼。再则，社会知名人士信息的社会价 值一般总比平民信息的社会价值高。要求证明被告确实知道（或放任不顾）诽谤的虚假性，这在以下并非难以置信的假设中是有道理的：公开对社会知名人士的批评意见所产生的收益并非全部归出版者所获。这一要求的作用是为了免除加害人（出版者）的过失责任，而且我们已经看到在其他的案件中由于被告的过失行为造成的外在收益也是这么解决的（参见 6。4）。如果一个记者得到一则重要的内幕新闻而抢先独家报道，他的报纸将取得较高的销售收入。但这只是这一新闻对公众所产生的价值的一部分，因为所有竞争性报纸都将在稍后刊载这一新闻。由此可见，这一记者和雇佣他的报纸可能都面临重大损害，即使这则新闻的社会总收益（而不是其私人收益）依所有报纸读者付款阅读这一新闻的意愿衡量会超过其损害，他们也不会愿意公布这一则新闻。鼓励报纸公开这一则新闻的一种方法就是降低公开成本；而其手段就是使报纸没必要对新闻的真实性作全面、彻底的调查，但在它对公开假诽谤负有严格责任或过失责任的情况下，它就不得不做这种调查。
针对这种方法的一种反对意见是，它强制诽谤的受害人资助思想的生产。如果保证免受被诽谤的结果是很容易的话，这就不可能这么糟；然而资助的范围会扩散到整个保险库。现存的资助形式严重地阻碍了人们成为社会知名人士。另一种可供选择的方法是，直接资助新闻媒介而允许诽谤受害人保留全部的普通法权利。还有一种可供选择的方法是，确认更广泛的新闻财产权。美联社一案（Associatad
Press）的判决认为一个新闻社有权禁止其他新闻社未经授权而发布它的电讯。如果它不为后来的判决所破坏，这是一个非常有益的先例。
不论是在危险言论案中还是在诽谤案中（甚至更明确地在广播车和其他噪音案中），都存在有害的外在性，这种外在性为管制提供了一种传统的经济理由：讲话人鼓励他的听众去损害其他人，或报纸通过谴责某人的丑闻而取悦于读者。色情画也会产生外在性——尤其当它被公开地展示于并不愿意接受它的观众面前时，像在伦敦的各剧院大门罩上的色情画。禁止公开展示色情画能以最小的成本消除这种公害。当然，这种成本是以降低用非色情手段大肆宣扬色情的有效性来衡量的。这是对自由表达之时间、地点、手段限制的一种恰当阐述。上面已经提及，这种限制能比全面压制得到更随意的处理。
我们必须牢记的另一种论点是：压制不仅比对展示的时间、地点或手段限制减少更多的观众，而且它首要的是降低了人们创作艺术和文学作品的积极性。换句话说，思想市场具有激励和传播双重作用。这从我们很早进行的专利和版权讨论中（参见3．2、10．2、13．7）可以得到明证：专利和版权保护提高了人们创造思想的积极性，但它却降低了它们的传播速度（为什么？）。如果政府要对性展示艺术的场所进行管制，这就首先会减少观众并因此降低人们进行艺术创作的积极性，但其程度可能是较小的（这取决于管制的准确性）。如果政府把一个创作这种艺术的人当作刑事罪犯来制裁，那么它就会极大地伤害人们进行艺术创作的积极性。
这一讨论表明，如果诲淫被看作是明显的性描述的一种形式或是一种有害而应受制裁的描述，那么较低的有害程度这一目的就能证明时间、地点或手段限制的合理性：例如，将明显进行性描述的书置于图书馆的专门阅览室，限制儿童接近它们；或依据父母无法阻止其子女观看电视中播放的任何片子的理论，严禁电视台播放明显进行性描述的影片。依据丹尼斯公式的术语，L和B都会有所下降。要注意的是对前面提及的以下经济观点的类推：应允许政府对并非危险到足以受到制裁的言论进行调查。
27。3事前限制和观点限制
在历史上，言论自由保卫者最厌恶的东西就是“事前限制（prior
restraint）”，即用许可证或其他审查方式首先阻止作品出版，它不同于在事实发生后以刑事程序处罚作者或出版商。言论的事前管制与事后管制有三方面的重要差异：第一，进行管制的人可能不同。在事前管制的情况下，他们可能是行政官员，这些官员是相信审查而被吸收来进行其工作的；在事后管制的情况下，他们是法官和陪审员，就其对审查的态度而言，他们是或多或少有其产生的随机性。第二，程序可能不同。尤其是，刑事处罚要求起诉人承担很重的举证责任，在像“事实”很难捉摸的诲淫领域，起诉人尤其难以承担其举证责任。第三，信息的公共物品特征产生了可能有必要进行事先管制以避免不可弥补的损害。假设，一杂志将出版一篇向最笨拙的恐怖主义者解释便宜地装配自动炸弹的可行方法。这种情况下实施预先禁令或其他事前救济的理由就是直接运用21．4中的公式。
法律实施方法的另外选择是：特别要将重点放在有害的言论上，或坚持言论管制对观点是中立的。法院对后者的坚持是与平等保护条款后的政策有关的。法律越原则，滥用它的手段就越不高明。以法律禁止所有游行比以法律只禁止纳粹游行更难防止纳粹游行穿过犹太人居住区，因为其他团体也要游行，他们会对更宽泛的法律努力施加其政治影响。但以这种方法保护言论往往是容易做到的。不同的言论表达方式的成本在不同群体之间往往是有规律地不同的，所以禁止一种特定的表达方式会打乱思想市场的平衡。一项反对广播车或门对门劝说的法律对耶和华证人（Jehovah’s
Witness）的打击比对唯一神教派的教徒（Unitarian）的打击大得多。相反，由观点所造成的损害可能是不可分割的。假设引诱男人强奸的唯一色情小说形式就是以堕落的眼光描写妇女，我们就没有理由禁止缺乏这种特定“观点”的色情小说。
27．4对广播的管制
言论自由的例外之———由于它是对经济学理论的明确应用——引起了人们的特别关注。这就是联邦最高法院红狮案（Red
Lion）判决所阐明的一项原则，即由于电磁波谱的物理限制，政府可以对广播的内容进行管制。这种管制并没有像制裁特定思想的表达那样专横地干预思想市场，但它确实降低了广播电台决定广播什么内容的自由及其播送有争议问题的积极性（为什么？）。而将相同的管制适用于报纸却已被看作是对宪法第一修正案的侵犯。联邦最高法院已作出的推论是，其区别在于广播电台（与报纸业主不同）拥有垄断权。由于两家广播电台不可能在同一地区用同一频率播音而又不产生无法忍受的干扰，所以在特定地区使用特定频率播音的联邦电信委员会许可证就授予了一种无其他表达媒介对手的频率垄断权。
这在经济学上是没有道理的。虽然在同一时间的同一地方只能使用一个频率是一个事实，但其结果并不一定是垄断，因为在一个幅度内的不同频率可以是另一频率的完全替代品。联邦电信委员会一般在每个市场上给一家以上的电视台发放许可证。大多数市场至少有3～4家电视台，有些市场甚至拥有9～11家电视台。这总是高于同一市场的报纸种数。而且，这些还仅仅是空中播送的电视台；现在还有大量独立的有线电视频道。
电磁波谱是有限的这一事实确实并没有将它与其他资源区别开来。用于各种思想传播的可选择方法的投入也是有限的。电磁波得以传播的频率幅度是很广的，它在广播中的使用只是由于机会成本和政府政策才受到限制。如果无线电频谱的其他使用——如汽车通信——不像现在的价值那么高，那么可用于电视广播的频道就可以大量增加。如果联邦电信委员会采用不同的电视频率配置政策，那么电视收看者就可以接收到更多的电视信号。联邦电信委员会可以只向能在大区域市场进行播送的电视台发放许可证，而不应设法帮助地方电视台。通过对区域广播系统的精心设计，联邦电信委员会可以消除许多未被利用的空白频道，这些空白频道是防止毗邻市场中台间干扰所必需的，但它却减少了收视者接收的电视信号种数。电视频道的稀缺性与其他资源的稀缺性只是在以下事实上表现出其差异：它在很大程度上是政府审慎政策的产物。
与替代竞争的压力有关，报纸承受着更严重的稀缺性，而且这种稀缺性所导致的地方垄断程度要比广播的地方垄断程度高得多。对报纸的需求低落是一种由电视需求上升所引起的低落，它已使人们认识到了报纸生产的自然垄断条件；因为我们知道，对市场产品的需求越小，这些条件就越重要（参见13．1）。报纸的许多种成本是固定的，尤其是文章和特写的调 查及写作成本、撰稿和排版成本以及广告成本。其边际成本——多印刷一份报纸所需要的成本——是很小的。所以，除非存在很大的需求，每一社区中就不可能存在供一种以上报纸生存的空间。
假设一个广播机构确实对其所在市场拥有有效的垄断权。我们预计这会对新闻和舆论的传播产生什么样的影响呢？它可能会限制播放时间，这就会减少对该市场中人们的思想传播。但为了增加广播机构的思想产量就不应考虑公平合理原则。相反，这会由于它提出的有争议思想而受到处罚，而这些思想是因要求它描述一种争议的所有方面而产生的。所以这就会促使它用无争议思想作替代。
拥有垄断权的广播机构会为了使收听者和收视者信仰它的观点而扭曲新闻、压制与之不同的观点吗？任何一个广播机构都会这么做；垄断的意义就在于，与竞争市场相比，广播机构所花成本较少，收听者、收视者所遭损害较大。由于其收听者和收视者不可能取得适当的替代品，由于它对信息源的控制使他们难以发现正由它播放的信息，所以它的成本就小了。由于一家广播机构不会拒绝他们接受其他观点，这种不公正性使他们所遭受的成本高于竞争市场中的成本。对此问题可能有两种答复：第一，如果将个人偏好掺入将要播放什么内容的决定，那么垄断性广播机构的利润就会下降。第二，经营一家公众持股的大公司将难以发现那些党派性不会因此而使大量股东疏远的问题。
另一种可能性是，垄断性广播机构将会改变其播放思想的组合，但它仅仅只是作为竭力追求其货币收入最大化的一种副产品。我们从第9章中了解到，垄断者所生产的物品质量可能与竞争企业所生产的不同（参见9．3）。但垄断性广播机构也许会很容易地生产出更高质量（而非更低质量）的广播产出。假设在某一特定市场有两家各为不同企业所有的电视台，它们相互间进行着激烈的竞争。为了使其广告收入最大化，也许每家电视台都会设法吸引尽可能多的观众。因此，我们可以设想，这两家电视台会播放非常相似的内容，正如在一个两党制政治制度中的两个主要政党通常都不会持极端的观点一样。然而，如果两家电视台为单一所有者拥有，那么它为了使电视台的观众总量最大化，就可能在两家电视台播放完全不同的节目内容。
27。5虚假广告及政治权利与经济权利之间的关系
讨论另一种言论自由权的例外将有助于我们澄清一个普遍存在于宪法和社会思想领域中的基本困惑。人们已经认识到，宪法第一修正案严禁政府对与货物和服务销售有关的信息和思想传播进行管制。一个药品销售商为一种药品做广告说它能治愈关节炎，如果这被证明为可能是假的，联邦贸易委员会就可以禁止这种主张。如果同样的主张出现在一本书中，那么很明显，宪法第一修正案禁止联邦贸易委员会对此进行干预，至少在作者不是药品销售商时应这样。对这两种情况的不同处理是令人难以理解的。由于主张是完全相同的，所以其差异不可能是，广告主张要么明显是真要么明显是假；实际上很明显，它往往既非明显是真又非明显是假。我们也不能将在一种情况下存在商业动机而在另一种情况下不存在商业动机作为辨别要素。如果一本健康卫生问题书籍的作者坚信虚假主张能增加他的稿费收入，那么他就会积极地去编造虚假主张，除非他认为一旦被发现会对他更为有害——但这种被发现的风险与药品销售商的风险相同。如果政治候选人认为虚假主张能使他们更接近于权力，那么他们就会积极地去编造虚假主张，而且教授们对学术声望也是这样的态度。
虽然商业言论可能并没有政治言论重要——其原因在于后者（而非前者）是防止垄断政治权力极高的潜在社会成本的必要保障，但这并不能解释对非商业非政治言论（主要是艺术表达）的区别对待，这种言论几乎得到宪法第一修正案的完全保护，是与商业言论相一致的。这种区分与更大的两分法有关，即保护货物竞争和保护思想竞争之间的区别，这是现代思想的特征。古典自由主义者们既坚信经济自由，又坚信思想自由。现代联邦最高法院对思想自由的偏好可能反映了政治权利对律师、法官和宪法学者——这些人对公共行为和政治行为抱有浓厚的兴趣并附有很大的利益——的特殊意义。总体而言，经济权利对于大多数人同样是非常重要的。而且我们知道，政府常常侵犯这些权利。立法可能会限制职工的选择、财富从消费者向股东转移，立法还可能阻止人们取得他们需要而又愿意为之支付代价的服务。
联邦最高法院已开始依宪法第一修正案着手弥合商业言论和非商业言论处理间的差距，尤其是在其判决中废除了一项禁止药商对他们所收处方药的价格做广告的法律。联邦最高法院认为，这种限制是不合理的，而且对穷人尤为麻烦。这一判决为宪法开辟了崭新的前景。现在，联邦贸易委员会所受理的所有虚假广告案都与所有诽谤案一样，提出了一个潜在的宪法第一修正案问题，尽管这是一个易于为委员会偏好所左右的问题。
但是，我们有没有忽视自由言论与自由贸易——前者是防止我们前面提及的最危险的一种垄断所必需的，而后者并非如此——之间的基本差异呢？虽然如此，但也许经济和政治自由是很难非常明确地分开的。不同政见需要财力作为后盾。在一个政府控制所有经济活动的社会中——在这种社会中，纸张是配给的，印刷是要得到批准的，国家是直接或间接的主要雇主——人们要组织和资助反对政府的政治活动是极端困难的。在参议员约瑟夫·麦卡锡的全盛时期，被认为是同情共产主义的人们就不可能在政府部门（即使是并不敏感的工作）供职，他们并没有因此挨饿，他们在私人部门找到了工作，而且他们中的有些人今天又积极地活动于政治领域。如果政府是唯一的雇主，持不同政见的成本就会大得多，其结果是，持不受欢迎的观点会使他失去谋求生计的所有机会。
政治权利和经济权利在另一种意义上也是相互结合的。宪法判决中的趋势就是对传统的种族、宗教和政治少数人以外的团体（特别是穷人和妇女）的特殊宪法保护请求予以确认。但是，他们的利益往往是与经济自由中更广泛的公众利益完全相同的。对妇女职业选择限制的废除会在促进妇女权利的同时促进效率。废除对经济自由进行限制的法律往往会既使其他集团受益又使穷人受益。
东欧和前苏联的近期发展已经证明了（即使用疑问）经济自由和政治自由在前面强调的操作层上的结合性。这种情况提出了以下问题：货物、思想或货物和思想的自由市场对像美国、日本、加拿大和西欧这样的富裕国家更重要，还是对贫困国家更重要呢？这一问题是很重要的，因为赞成东欧走向政治和经济自由化和强调政治和经济自由化运动不可分割的自由主义者们不想否定（而是往往想扩展）西方的集体主义试验，包括养老金和医疗的社会化、最低薪金制、工作时间限制、对农业的贴补和废除自愿雇佣。当然，我们富裕国家可能继续衰落，所以对有疑问的干预主义政策的试验成本在某种意义上就会相对小一点。但是，这一观点表明，这样的试验对富裕国家的穷人所造成的成本比对这些国家的非穷人所造成的成本要高。也许这些穷人应与前共产主义国家中的公民进行比较，而不应使之服从对自由市场的调整。而且，人们普遍认为，在一个复杂的经济体中，自由市场的资源配置作用比在一个简单经济体中的作用更为重要（为什么会这样？），富裕社会的经济比贫困社会的经济更为复杂。
27。6宗教自由经济学
第一修正案不仅保护密切相关的言论自由、请愿自由、集会自由和出版自由，还保护宗教自由。第一修正案禁止政府“确认”宗教或干预其自由礼仪。禁止政府“确认”宗教可以在经济意义上被理解为反对政府普遍地资助宗教或（更不容置疑地）资助特定宗教派别。后一种禁止是禁止政府为税收而选出宗教（或宗教派别）。其综合作用就是政府必须对宗教持中立的立场。
从这一观点看，联邦最高法院有时允许有时禁止政府政策涉及宗教的许多判决是一种不规则的决定。只有当宗教机构被认为其产生的外部收益等于或大于其接受的公共服务成本（这些成本是由财产税来支付的）时，宗教机构完全免除财产税才能像教育机构完全免除财产税那样有理由。无疑，宗教机构会产生一些外在收益，但这些收益是否等于或超过其免费取得的公共服务的成本，这充其量是一个信仰问题。还要注意的是，免除财产税因偏向那些需要精心设计的建筑的宗教派别而武断地干预了各教派之间的竞争。
在另一方面，禁止政府承担教区学校（在此是指由宗教组织开办的任何学校，而不仅指天主教学校）的任何费用又是对宗教进行歧视。教区学校会产出两种成果：常规的世俗教育和宗教教育。它与产出常规教育的公立学校和非宗教派别性私立学校进行竞争。如果政府为教区学校支付全部成本，那就会资助宗教，因为那会为宗教教育支付成本。但如果政府不为教区学校支付任何成本，那它就资助了世俗竞争者（公立学校），从而歧视了宗教。所以，政府应为教区学校项目支付成本，但只应为其世俗教育部分支付成本。这个部分如何量化呢？教区学校生产世俗和宗教产量的主要成本——实质上是学校建筑和行政人员的全部成本——是共同的，我们可以从前面的讨论回想（参见12．5、12．8），当共同成本依对这种成本生产的货物和服务的需求弹性进行相反配置时，产量就能最大化。如果对教区学校中宗教教育的需求弹性高于其世俗教育的需求弹性，这就表明教区学校教育共同成本的主要部分应该是世俗教育部分的成本，政府应有责任对此进行资助以保证与公立学校平等——除非人们认为公立学校创造的外在收益远远高于教区学校所创造的外在收益。在任何情况下，依照经济分析，政府几乎肯定有义务支付教区学校教育的部分成本。
一个艰难的问题是由为了世俗目的而非故意地歧视特定教派的法律所提出来的，如禁止多配偶的法律、要求罪犯留短发的规定、星期天打烊的法律、义务教育法等。这样的法律在实际上干预了宗教的自由礼仪，近期的一项判决使人们对此产生了疑问：假设这种法律的合宪性基于法律对受其压制的教民所产生的成本与法律的世俗收益之间的比较。
除了联邦最高法院判决偏离轨道外，几乎没有国家像美国那样依第一修正案的本质和第四修正案将其运用于各州而坚持强硬的路线反对政府对宗教的支持。每一个西欧国家至少有一个（有时有多个）确认（即国家支持）的教会。所以，有人认为美国是最不具有宗教色彩的国家。实际上，它与爱尔兰以外的任何一个欧洲国家相比，是一个更具来世信仰和其他宗教色彩的（如果以参教人员而言）国家。这里存在着经济理由：通过资助一个教派，可以人为地降低其（与其他教派成本相比较）成本，一个国家可以减弱宗教竞争。其他的教派会发现很难与国家确认的教会进行竞争。结果，宗教服务的消费者就会有较少的选择，从而使他更难找到适合他的宗教信仰，他就会转而寻求非宗教的替代品。
对于一个社会而言，它有更多的教派好，还是有较少的教派好呢？亚当·斯密认为，教派越多，平均每个教派就越小，宗教在控制道德方面就越有效，因为搭便车问题将得以减弱。但是，这里还有一项相反的论据。必须为信徒而进行竞争的宗教派别越多，道德松懈的人就越容易发现和加入宽容他的教派。一个垄断的宗教就可能是严厉的，因为它有一个被控制的市场。竞争性宗教不可能是严厉的，就正如普通货物和服务的竞争销售者不可能以苛刻的态度对待其顾客一样。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二十八章 搜查、扣押和审讯
28．1再论隐私权
美国宪法第四修正案保障人民的身体、住所、文件及财产安全，不受不合理搜查与扣押，并且还严禁颁发普遍适用的搜查、逮捕、扣押令（即，general
warrant，不指定具体的被搜查、逮捕、扣押的人或物的令状）。第四修正案的自我归罪条款（theself…incrimination
clause）禁止政府强制人们控告自己有罪。这一章将讨论这些宪法保障所提出的经济学问题。
依其最狭隘的含义，这一修正案可能被看作只是为了保护人民免受联邦官员（由于依据宪法第十四修正案的正当程序条款，可以将宪法第一修正案适用于各州，所以还包括州的官员）对其人身或财产的侵害。但在一种虽然有限却仍很重要的意义上而言，这是对人们隐私权（Privacy）的保护。如果警察闯入你的住宅，为了全面搜查而打扰了你正在进行的工作，即使他们没有获取有关你的任何信息，这仍是一种对隐私权的侵犯，正如一次毫无理由的电话请求就是对隐私权的侵犯一样。如果警察窃听你的电话，那么这完全是另一种意义上的侵犯隐私权，这已在第3章中（参见3．2）得到论述。在此不存在打扰——并没有破坏你的隐居和分散你的注意力——但它确实侵犯了你作为秘密的隐私。虽然在第3章中提出了这样一个问题；除非涉及商业机密
（trade
secret），在这种秘密意义上的个人隐私是否有价值保护？但我们确有理由至少对电话通信的秘密进行有限的保护。如果连这点保护都没有，那么人们就会转而运用更为安全但却效率较低的通信手段，并对此承担成本。如果通信 是非法的，那么这就不是一种损失——而是一种收益；但如果通信是合法的，那么这里就存在着一种损失，而且这为卡茨（ Katz）判决提出了一种经济理由。该判决认为，从电话（或电报）线上窃取情报是宪法第四修正案含义内的扣押，所以如果它不合理（我们将了解，这就意味着，成本超过收益）就是非法的。
当然，搜查和扣押（包括逮捕）会产生社会成本这一事实并不构成我们要禁止它们的理由。但它确实是我们要对此加以管制的理由，所以，当搜查的社会成本超过社会收益时，警察就应该停止这种行为。我们可以用汉德公式来构建这一不等式。如果搜查在损害隐私方面所造成的成本（B）低于不进行搜查情况下搜查目标可能被认定为犯罪的几率（P）与不对他进行定罪的社会成本（L）之间的乘积，那么搜查（或扣押）就是合理的。P有两个组成部分；搜查发现对警察有价值的东西（合理根据）的几率；被发现的有价值东西对认定犯罪所具有的必要性的几率。因此，如果不用搜查就能获取同样的证据（由此推定B会较低），搜查的价值就会小些。搜查越具打扰性，被搜查的证据应越具有必要性（P），或被调查的犯罪应越具有严重性（L），从而以之抵消搜查成本（B）。
法院好像普遍地意识到这些因素，只是在这方面做得不是很好。由于最低打扰性搜查（即，B很低）——拦截搜身（stop－and…frisk）或搭线窃听（pat－down）——的P比搜查住所和逮捕的P低，所以它是可允许的。如果搜查是防止紧急重复犯罪（这是能使L量增加的）所必需的，那么较少地表明合理根据也足够了。搜查的干扰性和P的两个组成部分能得到常规性的考虑，而且有时还存在着替代搜查的选择。但犯罪的严重性却常常得不到考虑，尽管在逻辑上它应得到考虑。尤其是，大部分法院好像没有意识到，较高的L将证明较低的P的合理性；犯罪越严重，警察为了表明一种带有特定干扰性（B）的搜查具有合理性的合理根据就可能越少。
28。2第四修正案的法律救济
对于违反宪法第四修正案的行为，存在着三种普通的法律救济措施。第一种是预防性的（preventive）：要求警察从法官或司法行政长官处取得令状后才能执行。实际上，宪法第四修正案并没有用很多的言辞规定在任何情况下都要求取得令状。它只是禁止普遍适用的令状。当宪法第四修正案通过时，海关和其他政府机关官员取得令状是希望这种令状能使行为人免受财产被搜查或扣押者所提起的非法侵权行
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