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法律的经济分析-第3部分
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规范经济分析（Normative Economic
Analysis）用规范经济分析决定法律应该是什么引发起这样一个简明而又有争议的假设——法律的唯一目的应该提高经济效率。当然，这一假设至少有两个疑问：其一，基于功利主义的假设——唯一的善是人类的幸福，它被界定为不是人们应该需要什么而是人们确实需要什么；其二，经济效益充其量也不过提供了一种衡量“全人类幸福”的非常近似的尺度，因为它实际上将人们的收益边 际效用统一、简单化了。对此疑义的答辩是：在几乎没有人认为经济效率就是一切的同时，大多数正确理解这一概念的人会同意，若它不是一个重要目的就是一种借以达到其他目的的手段。由此可见，即使经济效率最大化不是法律的唯一目的，它也是一种重要的目的——一个在原则上经济学理论指导我们如何去达到的目的。
规范经济学或福利经济学关注的正是私人和社会资源配置的效率。庇古（A。C．Pigou）认为，自由竞争可以使消耗一定量资源所产生的国民收益达到最大值。据此，如果边际私人纯收益和边际社会纯收益在一切场合都是一致的，则自由竞争可以使社会经济福利达到最大值。“完全竞争是一种具有以下特征的经济模式：每个经济行为人好像在给定的价格条件下行为，即每人都是价格接受者；产品是齐性的（homogeneous）；所有资源都具有自由流动性，包括出入商务企业；在市场中的每个经济行为人都拥有全面和完善的知识。”
在此，契约自由（freedom of contract）是一个强有力的前提——允许双方当事人达成任何无害社会和他人的契约，允许在契约中包括相互同意的任何条款。在人们承认以上观点的条件下，法律的功能仅在于规定有益于减少契约谈判成本的法定条款。
只要没有外部交易成本或收益，私人资源配置的高效率会产生社会资源配置的高效率。在没有外在性的情况下，完全竞争市场制度是社会最高效率化的。因为它“置每一产品资源于生产体系中能对社会总体收益最大可能作出贡献的位置；并通过增加其在社会财富中的份额而回报每一个生产参与者，因为由于他们的合作才使社会财富最大化成为可能”。社会资源以其具有最高竞争价值的用途进行配置，以反映其对社会的边际成本的价格出售。
当各种完全竞争市场基于的假设在现实市场中没法实现时，我们面对的却是三种选择：要么任其低效率运作，要么完善市场，要么放弃市场另找出路。这种与完全竞争理想结果相左的就是市场失灵（market
failure），它为法律干预完善市场提供了社会效率的理论基础。导致市场失灵的因素很多，如垄断、信息匮乏等，但就法律的经济分析而言，其中最重要的理应是外部成本（external
cost）。外部成本是由有害行为加于个人或法人而引起的无法弥补的损失。最典型的外部成本就是污染、犯罪和交通事故。但是，仅仅有害行为的存在并不足以造成市场失灵，问题的实质是在于交易成本的存在。科斯的《社会成本问题》表明，完全竞争市场在原则上恰恰能有效地控制有害行为的发生。以污染为例。在一个完全竞争市场中，污染加害于个人的损失会刺激他们去为减少损失而讨价还价。如果受害者的开价超出了减低污染的成本，那么，污染者就会选择减低污染程度或停止污染，因为这将增进他的利益。这种自愿交易一直可以持续到相互得益的枯竭，而具体标准将依污染的社会效率而定。而且，这种交易不会受法律合理变更的影响。如果法律要求企业给予受害者污染加害赔偿，企业只要在污染增长收益高于赔偿支付时，它将继续污染；当法律要求企业将全部的污染增长收益都用于赔偿或赔偿额更高时，企业将停止污染，但这将影响侵害行为的社会效率。这是法律不当干预造成的交易成本提升。这就是我们前面提及的科斯定理的例证：当交易成本为零时，法律（财产）权利的选择不会影响社会效率的最终结果。
当交易成本存在时，法律就不可能是资源配置中立的，它应该起到效率作用。无论法律在实际上是否为市场（交易）过程提供了法律权利配置基础并依此决定外部成本的程度，或法律是否在由于类似成本而使市场无法起作用的地方建立权利体系（污染或得免污染）并借以直接决定外部成本的程度，法律的效率作用（有时正、有时负）总是无法忽视的。在原则上、科斯定理只能作出这样的解释；外部成本的社会改率水平取决于污染成本（损害成本）和不污染成本（消除成本）之间的平衡，而法律的目的在此就是通过降低交易成本来消除外部成本不利于社会效率的因素。
法律的效率研究申明以法律行为的社会成本最小化为其目标。“意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的总量。”“能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人要负法律责任”。这一目标将以下三项假设作为先决条件：所有损失都能依货币度量；用更多的资源于事故防止确实能有效地降低事故发生的可能性；所有介入或可能介入事故的人对事故压力都是敏感的。这样，过失理论的效率目标就是通过将责任加予“成本最低的避免者”而阻止不经济事故（uneconomicalaccident）的发生。
对于侵权问题，法律经济学并不重视赔偿目标，而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。卡拉布雷西的理论为此提供了基于效率的侵权评估框架。它通过详尽说明社会成本不仅包括直接侵权损失，而且包括社会中无法弥补的法律、行政及其他成本，来表述复杂的效率尺度。进一步的分析涉及极为抽象的数学模型，其中包括法律的成本…收益比较分析的标准和技术。
令人不安的是，法律经济学到目前为止对社会效率与收入和财富的平等分配之间的关系仍研究不够。问题很明白，“更高的效率并不一定意味着更好的社会”。但令人遗憾的是，这一观点引出的答复却不尽人意。争议在继续之中，而经济法哲学的发展可能将有助于公平、正义、效率等关系这一法律问题的澄清。
公共选择分析（Public Choice
Analysis）公共选择理论，就是把经济分析工具运用于政治、法律研究领域，运用经济学的方法和理论去考察政治、法律领域中的集体决策和其他非市场决策。据其创始人布坎南的解说：“公共选择实际上是经济理论在政治活动或政府选择领域中的应用和扩展。”
布坎南和托里森（Robert Tollison）在其合作著作的序言中解释道：“公共选择只是明确了公共经济一般理论的一种努力，它可以帮助我们在集体选择方面从事人们长期以来在市场微观经济学方面所做的工作，即用一种相应和尽可能合适的政治市场运转理论来补充物质资料或商业服务之生产和交换的理论。该理论正是这样一种竭力要建立模拟今天社会行为的模式，其特点是：根据个人是在经济市场还是在政治市场活动，采取不同方式处理人类决策的过程。一切传统的模式都把经济决策视为制度的内在变化，而把政治决策视为外部因素，人们拒绝就这些外因的规律和生产进行探讨。在这种情况下，公共选择理论的宗旨却是将人类行为的两个方面重新纳入单一模式，该模式注意到：承担政治决策之结果的人就是选择决策人的人。”
公共选择理论是从方法论个人主义和功利主义开始其分析的。布坎南指出：“我们的模型把个人行为作为其重要特征来体现，因此，把我们的理论归入个人主义的方法论这一类也许是最恰当不过的了。”按照这种起始点，个人被看作是决策的基本单位和集体行为决策的唯一最终决策者。布坎南反对从集体的角度出发考察政治、法律等社会行为的分析方法。因为这种方法很容易导致将国家不仅看成一个超人的单位，而且将国家利益或公共利益看作是完全独立于个人利益而存在的东西，进而“将国家看成是代表整个社会的唯一决策单位”。市坎南指出，人们并不是为了追求真善美而是为了去实现各自的利益而参与政治活动的。每一个参加公共选择的人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”。“私人偏好的满足是集体活动存在的首要目标。”对于公共选择理论而言，没有比这更恰当的行为假设能用来说明选民、政治家和官僚们的行为准则。如果人类行为的这一假设被否定，那么，公共选择理论家所作的努力将完全是一种徒劳。因此，“在某种意义上说，公共选择或政治活动的经济理论的首要内容可以归纳为在所有行为环境中人们都应被看作是理性效用最大化者这个命题的‘发现’或‘再发现’。”
从经济人假设出发，运用成本…收益分析（costs－benefitsanalysis）方法，公共选择理论对西方民主政体下的政府行为进行了实证分析，得出了“政府失灵（government
failure）”的结论。公共选择理论认为，政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远，行使经济选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有缺陷，会犯错误，也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。
政府作为公共利益的保证人，其作用是弥补市场经济的不足，并使各经济人员所作决策的社会效应比国家干预之前更高。然而，官僚主义的过分干预必然会使社会资源使用效率低于市场机制下的效率。原因是：（1）缺乏竞争。使社会支付的服务费用超出了社会本应支付的成本；（2）政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务，造成浪费；（3）政府官员的确是不能为所欲为的，他必须服从当选者和公民代表的政治监督。然而，由于个体和集体的成本－收益分析而使实行监督的效果显得非常有限。政府代表的态度一般都更倾向于捍卫被监督部门的利益，而不是捍卫严格意义上的公共利益。每个政府部门或公用事业部门所遵循的政策，往往是由该部门领导人根据自己对公共利益的理解来决定的，而不是真正符合最大限度增加公共利益的目的。每个人都确信他真正在尽自己最大努力来捍卫社会利益。出问题的不是人，而是官僚主义内部限制体制的逻辑，它使政府人员感受不到某种限制体制的压力。结论是：只有在其他一切办法都证明确实不能发挥作用的情况下，才有必要采取政府官僚干预这种永远是次佳的办法。
“在一个民主国家里，拥有最后决定权的始终是选民。为什么官僚主义现象的增长损害了选民的利益，而他们仍然消极地接受这种现象呢？”原因是多方面的，其一，真正中立的立法措施——它对所有公民都具有同样的影响，使每一个人都按同样比例得到（或失去）某些东西——是极为罕见的。由于我们的制度，导致了纯粹“再分配”措施积累，这些措施改善了某些阶层的福利，但没有增进某一些阶层和社会的总福利。为了防治这种现象，有必要求助于比我们使用的多数制更高比例的多数制——在3／4到9／10之间；其二，和私人市场一样，信息不是一种免费的资料，而是一种代价昂贵的财富。而且，一项法律措施的受益人数一般要少于为该措施承担费用的人数。这样，一类人洞察法律决策奥秘，一类人由于可能收益小成本大而消极视之。并且，当许多人组织起来一起行动捍卫自身利益时，其花费要远远高于只有少数人时的花费。“总之，现存政治结构使得为消除行政浪费、减少赋税和减少国家对经济的干预而有意识积极奋斗的公民为数太少了。我确信，在我们的议会民主政体的运转方式中，存在着某种根本的缺陷。正是这一缺陷导致了国家现象的不断膨胀。”
公共选择并不反对一切国家干预，而是要使人们充分意识到：如果说市场不是一种完美无瑕的财富分配机制，那么，国家干预也并非解决一切问题的良方。相反，过多的国家干预只会扰乱和破坏经济生活的内在自然秩序，带来一系列灾难性后果，严重危害民主制度的存在。公共选择的做法是：把长期用以研究市场经济缺陷的方法同样应用于国家和公共经济的一切部门，以作出以下判断：只有当事实很明显地证明市场解决手段确实比公共干涉解决手段代价更高时，才选择国家。“公共选择派的结论是：凡有可能，决策应交予个人自己。”
“政治失灵”分析的逻辑结论是：当代西方民主社会面临的重要困难，与其说是市场制度的破产，毋宁说是政治制度的失败。这些制度是19世纪根据适合产业革命初期条件的政治技术设计的，现在它们已受到一系列内在不平衡作用的冲击，使国家损害市场和公民社会。正如布坎南在《自由的限度：在无政府状态和极权主义国家之间》中所说的那样：“我们的时代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战，我们应该发明一种新的政治技术和新的表现民主的方式，它们将能控制官僚主义特权阶层的蔓延滋长。”所以，重建民主政治制度，特别是建设一个能有效制约政府行为的政治法律决策体制就成为必要。
在公共选择理论的“制度改革论”中，宪法改革居于首要地位。他们力图通过“新宪章运动”，重建宪法基本规则，并通过新宪法规则来约束政府权力。作为宪法改革的第一步，布坎南首先提出了一套经济政策的新宪章：（一）重新采用平衡预算原则；（二）联合预算原则，即政府开支决策与征税决策同时进行；（三）采用预算平衡自动调节规则，确保实际预算平衡；（四）由赤字向平衡循序渐进过渡原则，以消除经济恐慌；（五）国家非常时期自动放弃平衡原则，并在非常时期结束后一年内重新启用平衡原则。布坎南经济新宪章的核心就是通过确立预算平衡原则，从根本上限制政府的无限度增长，从而消除不断自我膨胀的“政府怪物”对民主、法治社会的危害。
宪法改革是公共选择既重要但又论述不足的主题，寻租（rent－seeking，借用特权获得私利）也是其研究的一个热点。
六
30多年法律经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击，又无疑是对传统经济思想核心的回归与重整。正当我们的同胞纷纷陷入法学研究的意识形态纷争和传统方法论困惑的时候，法学理论30年来却在另一个社会发生了一场于我们是悄然无声的翻天覆地的革新。这场革新对第二次世界大战以来西方民主社会赖以生存的经济、政治、法律方面大部分的信条和清规戒律提出了挑战，我们也许也能从中得到某种启迪。正是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪法理论（包括政府行为控制、民主决策或选择制度）等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和方法。
在中国法制建设的今天，我们肩负着变革图强的重任。循着国家经济发展水平和文化、历史传统，接受市场经济自身发展和运行规律来规范选择，正在为越来越多的社会主义国家的政府和个人看作是改革的出路。可以毫不夸张地说．市场化机制已为理论和经验证实，应当是未来社会的基本内容，因为这对经济和社会发展而言是不言而喻的。
既然如此，那么展示在我们面前的法律经济学理论是否可以在以下问题上成为我们的理论参照系：我们如何评估并促进法律规则的效果？我们如何使我们的法律规则取得更高的私人、政府和社会效率？我们如何充分利用科学的制度和法律来反对官僚主义？我们又如何使我们的法律制定程序、规则更合理化？我们如何使公共选择真正能体现公众利益？……
一篇论文“并不能证明一个新的理论。有意义的是，所有以上的内容表明：这种特定的理论拥有希望并由此值得追求。我由衷地希望，我已使您相信，那可能不确切地被命名为法律经济学的理论学说具有一种改变公认观点、产生关于重大社会现象的多样化可测试假设、并最终充实我们关于这个世界的知识宝库的巨大潜能”。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第一篇 法律经济学：导论 第一章 经济推理的本质
第一章 经济推理的本质
本书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念基础之上的，但是，对大部分即便是非常聪明的法律学者和法律学生而言，将经济原理与具体的法律问题联系起来仍是相当困难的。一位学生修读价格理论的课程后便能知道谷物价格下降时，小麦的价格会发生什么变化，以及当牛肉价格上升时，牧草地的价格将发生什么变化。但是，他却无法理解这些事情与言论自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得转让所有权的原则（the Rule Against Perpetuities）和公司契约有什么关系。本书的构想就是将经济学理论的讨论应用于具体繁多而又各异的法律问题，而对抽象的经济理论的讨论则仅限于本章。
1．1基本概念
许多法律学者认为，经济学就是研究通货膨胀、失业、商业周期和其他神秘莫测的宏观经济现象的，它们与法律制度所关注的日常事务无关。事实上，经济学领域比这要宽泛得多。正如本书所表明的，经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学（the science of rational choice）——在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的。依此定义，经济学的任务就在于探究以下假设的含义：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者（rational maximizer）——我们将称他为“自利的（self－interest）”。理性最大化不应与有目的的计算（consciouscalculation）相混淆。经济学不是一种关于自觉意识的理论。无论选择者的心理状况如何，当行为与理性选择模式一致时，它就是合乎理性的。自利不应与自私（sclfshness）相混淆，其他人的幸福（或痛苦）可能是某人的满足的一个部分。
“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励（incentive）作出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。我们可以从这一命题推出经济学的三项基本原理：
1．第一项是所支付的价格和所需求的数量呈反比例关系，即需求规律（the Law of Demand）。如果每磅牛肉价格上涨10美分而其他价格不变，那么，消费者在一磅牛肉上的花费相对以前会更多。基于理性和自利的考虑，他会对此作出以下反应，即了解用那些在牛肉是原有价格时他不太喜欢、而在牛肉提价后它们因更为便宜而更有吸引力的物品作为替代品的可能性。许多消费者将继续购买与以往同样多的牛肉，这是因为对他们而言，即使其他物品的价格相对低些，但仍不是理想的替代品。但有些人将减少他们的牛肉购买量而代之以其他肉类（或其他食品，或索性全部购买其他产品）。结果是，购买者的总需求量会下降，从而导致了生产量的下降。这在图1．1中得到表示。纵轴为价格，横轴为产量。价格从P1上涨到P2，使需求量从q1下降到q2。同样，我们可以设想当供应量从q1下降到q2时，物品价格将从P1上升到P2。你能明白为什么这种因果关系相互影响吗？
这一分析假设，在整个体系中唯一发生变化的是相对价格或数量的变化。然而，假如与此同时，价格上升，需求也上升，那么需求量和供应量则可能不降，甚至也有可能上升。（如果不看第九章中的图9．5，你能用图表示需求的增长吗？）这一分析也假设不考虑相对价格变化对收入可能造成的影响。这一变化可能对需求量具有反作用。假设一个人收入的下降会使其更多地购买某些物品，那么，物品价格的上升将对物品消费者有两个直接效应：（1）替代品会具有更大的吸引力；（2）由于同样的收入现在只能买到较少的物品，所以消费者的财富会下降。第一个效应会减低需求，但第二个效应（假设物品不好）应增加需求，而且可想而知它的作用不可能超过第一个效应。单一物品价格变化的财富效应可能是很小的，以至它对需求只有微弱的反作用。换言之，价格变比的替代效应总的来说要超过收入或财富效应。所以，后者通常可以忽略不计。
需求规律不仅对具有明确价格的物品奏效。一些不受欢迎的老师有时通过提高他们所授课程学生的平均分数来增加课程注册人数，因为在其他情况相同时，严格判分者会比随便判分者拥有较少的课程注册人数。一位在服刑的已决犯被看成是在“向社会还债”，经济学家会认为此项比喻是恰当的。至少从罪犯的角度看（为什么不从社会角度看？），刑罚是社会使罪犯对其过错所支付的代价。经济学家由此预言，刑罚严厉性和其他类似负担的增加，会提高犯罪的价格，从而降低犯罪发生率，并促使罪犯代之以从事其他活动。经济学家将非金钱价格称作“影子价格（shadow prices）。
2．在我们所举的牛肉例子中的消费者——以及这里讨论的罪犯——都被假定为试图使其效用（幸福、快乐、满足）最大化。可以推测，这一假定也适合于牛肉生产者，虽然就消费者而言，他通常被说成是为了利润最大化（Profit maximization）而非效用最大化（utility maximization）。销售者所追求的是使其成本和销售收入之差最大化，但此时我们所关心的只是一位理性的自利销售者所收取的最低价格是多少。最低价格是指销售者在制作（或销售）产品时所耗资源的价格将等于它们在其另一最佳使用时的价格——即替代价格（alternative Price）。这就是经济学家所称的一种物品的成本，它并且表明了（在一些不必使我们在这里感到困扰的例外的约束下）一位理性的销售者为什么不以低于成本的价格出售他的产品的理由。例如，制造商制造一台割草机的成本即为他必须支付的资本、劳动力、原材料和其在制造它时消耗的其他资源的价格。此价格必须超过接下来的另一位最高出价人购买这些资源时的价格，因为如果割草机制造商不愿出那个价格，那他就不可能成为较高的出价人，他因而也不能得到那些资源。我们先不论及当资源销售者将其价格定得高于它的替代价格时的复杂性。
与作为替代价格的成本慨念相关的一个推论是，只有当某 些人被拒绝使用此资源时，成本才会发生。由于我能呼吸到足够的空气而又不剥夺其他任何人对空气的任何需求，其他人无需因为我让与空气权给他而付钱给我，所以空气是不需要成本的。因此，一种物品只有一种使用（你能明白这是什么吗？）。对经济学家而言，成本是“机会成本（opportunity cost）”——意谓由于将资源使用于某一方面而不能用于其他方面时所放弃的收益。这里举两个机会成本的例子：（1）一个学生享受较高教育的主要成本是他放弃的如果工作而非就学的所得，这一成本将超过学费。（2）假设一桶油的劳动力、资本和原材料成本总和仅为2美元，但由于低价油会被很快地消耗完，在10年后生产一桶油的成本可望是20美元。这样，那些能将其油保存这么长时间的生产者就将能以20美元一桶的价格出售。20美元就是现在卖油的机会成本——虽然不是净机会成本，因为如果生产者在待售期间，他将丧失现在卖油和在此过程中投资的应得利益。但是，如果假设一桶油的时价只是4美元，那么他如果现在出售就可以得到2美元的利润。如果他投资2美元，10年后不会增长至20美元（减去生产成本）。所以他会因将油存于地下而获益。需要注意的是，油越被视为在未来稀缺，其期货价格就越高，由此越有可能将油存于地下——从而缓和未来的稀缺性。
这一有关成本的讨论可能有助于我们消除关于经济学的一个最积习难改的谬误——即认为它是有关货币的学问的谬误。恰恰相反，它是关于资源使用的学问，货币仅仅是对资源的一种权利。经济学家将交易分成只影响资源使用而不管货币是否转手的交易以及纯粹的现金交易——转让性支付（transferPayment）两种。家务劳动是一种经济活动，尽管做家务的人是不接受金钱补偿的配偶一方或双方，但它仍然涉及成本——主要是做家务人的时间的机会成本。寻找性伙伴（连同性行为本身）是需要时间从而相对于该时间的次佳使用的价值而言是会产生成本的。疾病和意外受孕的风险也是一种性的实在（虽不主要是金钱的）成本。相比之下，通过税收从我处转让1000美元给一个穷人（或一个富人），如果不考虑它对我和他的激励效应、实施这一行为的（其他）成本或一美元对我们而言可能存在的任何可能差异，那么就该事本身而言是无成本的；它不消耗任何资源。但是事实上，这样却会削弱我的购买力，并以同样的数量增加领受者的购买力。不同的是，它是一种私人成本而非社会成本（social cost）。社会成本会减少社会财富，而私人成本仅仅是对财富的重新安排。
竞争是一种区别于“技术”外在性（即，与对不同意的当事人施加成本不同的财富转移）的丰富的“金钱”来源。假设A在B的加油站对面开一个加油站，从而使A从B处取得收入。由于B的损失是A的所得，所以总财富没有缩减，没有社会成本，尽管B由于A的竞争受损害而产生私人成本。
机会成本和转让性支付之间的区别，或曰经济成本（economic cost）和会计成本（accounting cost）之间的区别表明，对经济学家而言，成本是一个预期概念。“沉淀”（已出现的）成本（“sunk” cost）并不影响对价格和数量的决定。假设一只塑料白象的制造成本是1000美元（1000美元即是制造它时的投入品的替代价格），而现在任何人愿意支付的最高造价是10美元。这样，塑料白象的机会成本就是10美元。事实上作为沉淀在制造品中的1000美元将不会影响它的销售价格，因为如果销售者坚持在低于它的制造价条件下不出售，那么唯�
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